重罪改轻罪、从轻处罚并适用缓刑——周某贪污改判职务侵占案
控方意见：
公诉机关指控周某犯贪污罪，贪污数额为66392.59元。
起诉书显示：周某在担任新华书店有限公司农发员期间，利用职务上的便利，骗取某中学图书管理员朱翔的身份证并开设了银行活期账户，后将此账户提供给某新华书店的会计李雪，后者按李某的要求分四次将应返给某中学购买教材的“回扣款”68344.91元汇到该账户，除去应缴纳的税款后，周某扔将66392.59元据为己有。其行为应以贪污罪追究其刑事责任。
辩护思路：
一、周某不是国家工作人员，不符合贪污罪的主体，依法只能以职务侵占罪对其定罪量刑。
二、周某犯罪数额仅为21261.25元，并非起诉书指控的66392.59元。
三、周某具有悔罪、积极退赃等情节，依法可以对其从轻处罚并适用缓刑。
争议焦点：
一、周某罪名的确定
因贪污罪量与职务侵占罪的刑标准及量刑幅度相差较远，因此，周某构成何罪对本案的刑罚适用有着重要作用。
二、周某犯罪数额的确定
因对2005年3笔共计45347.34元折扣款的指控，仅仅依据被告人的陈述，没有其他证据相佐证，因此该项指控并未做到“证据确实充分”。
三、周某具有悔罪、退赃情节，可否对其从轻处罚并适用缓刑
判决结果：
一审法院最终采纳辩护人的意见，认定周某犯职务侵占罪；考虑其悔罪、退赃的情节，判处其有期徒刑一年，缓刑两年。本案改变定性成功。
辩 护 词
审判长、审判员：
安徽中天恒律师事务所依法接受被告人周某近亲属的委托并征得其本人同意，指派我担任其辩护人，参与本案的一审诉讼活动。对周某的行为构成犯罪辩护人没有异议，但对于本案定性及本案部分事实的认定与公诉机关持有不同意见。为切实履行职责，维护被告人的合法权益，现依法针对本案的定性、事实认定及被告人的量刑等问题发表辩护意见如下：
一、周某不是国家工作人员，公诉机关对其犯有贪污罪的指控不成立，本案只能以职务侵占罪对其定罪量刑。
理由是：
（一）周某的工作不具有组织、领导、监督、管理等职责，不属于从事公务的人员，明显不符合国家工作人员的职务条件。
《中华人民共和国刑法》第九十三条规定的国家工作人员可以分为四类：1、国家机关中从事公务的人员；2、国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；3、国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员；4、其他依照法律从事公务的人员。由于以上四类人员均为“从事公务的人员”，表明了“从事公务”是构成国家工作人员必备的“职务”条件。
何谓从事公务，《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第一条关于贪污贿赂犯罪和渎职犯罪的主体第（四）项“关于从事公务”的理解”称：“从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。”
根据某新华书店有限公司提供的书证表明，周某为工人身份，在新华书店任图书发行员。该工作岗位是新华书店普通的工人岗位，与营业员、工人的身份及待遇相同，不是管理岗，不具有管理职权。公诉人机关提供的周某档案则进一步表明，周某是某新华书店有限公司合同制工人，其工种为营业员（在不同的表格中还被称为出版物发行员、农发员，表明几种称谓可以相互串用），该档案记录与某新华书店有限公司所出具的书证能够相互印证。并且，周某在侦查部门的供述也表明，其职权仅仅限于根据公司及学校的要求执行具体事务，工作范围主要是发送图书、根据图书价格到财务开具发票、联系提供账号，由财务办理汇款，工作范围与售货员最相类似，没有任何组织、领导、监督、管理、决策的职权。
因此，其身份及职权不属于从事公务的人员，不符合国家工作人员的职务条件。
（二）某新华书店有限公司不是国有企业，周某在该企业中的身份更不符合国家工作人员的条件。
1、某新华书店有限公司系国有公司控股、非国有企业参股的混合所有制有限公司，不是国有企业。
公诉机关提供的工商登记资料及档案材料显示，某新华书店有限公司原名为“某市新华书店”，于2003年改制后更名为“某新华书店有限公司”，产权性质为国内合资有限责任公司。改制之初的股东为安徽新华发行集团有限公司、北京华教毓英图书中心。在2005年3月28日修订章程后，股东则为安徽新华发行集团有限公司、北京世纪京皖图书有限公司。虽然其股东安徽新华发行集团有限公司为有限责任公司为国有独资有限公司，且在公司中居于控股地位，但该企业始终存在非国有经济的成份，因而其经济性质为混合所有制，不是国有企业。该公司在股权结构方面存在着国有股一股独大的情况并不影响该公司为混合所有制企业的法律属性。这是因为公司的所有权性质是因其股份构成而决定的，股权比例仅仅是一个数量上的问题，对公司的所有权性质不产生影响。
2、在混合所有制公司中，只有受国有投资主体的委派，代表国有投资主体行使监督、管理国有资产的人员才能认定为国家工作人员。
《刑法》第九十三条的规定，国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以国家工作人员论。
具体到本案中，由于新华书店有限公司作为一家由国有企业改制形成的国有公司控股的混合所有制公司，该公司的人员在什么情况下才能被认定为国家工作人员是本案正确定性的必要前提，应当首先予以明确。
辩护人认为，根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（二）“国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员的认定”的观点：“……如国家机关、国有公司、企业、事业单位委派在国有控股或者参股的股份有限公司从事组织、领导、监督、管理等工作的人员，应当以国家工作人员论。国有公司、企业改制为股份有限公司后，原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中，除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外，不以国家工作人员论。”；结合《最高人民法院关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》：“在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。……”的规定，新华书店有限公司的人员只有具备如下两个条件才能认定为国家工作人员：（1）任职条件，应当是受国有投资主体的委派；（2）职务条件，不仅要从事公务，还应当是具有代表国有投资主体行使监督、管理国有资产的从事公务的职权。否则，不属国家工作人员（注1）。
3、周某作为非国有公司中普通的一名图书发行员，明显不符合国家工作人员的任职条件及职务条件。
公诉机关提供的周某档案表明，其于1993年被录用为某新华书店有限公司的合同制工人时虽然经过当时的安徽省新华书店同意，但其作为一名普通的图书发行员，工作不具备监督、管理等从事公务的性质。
在某新华书店有限公司改制为混合所有制有限责任公司后，安徽新华发行集团有限公司作为控股股东，依法享有股东的权益，可以对某新华书店有限公司的人、财、物管辖，但这并不意味着某新华书店有限公司所有的工作人员均属于其委派或者任命，更不能推定原国有企业中的员工均具有受托监督、管理国有资产的职责。在企业改制后，“安徽新华发行集团有限公司”未对周某的工作进行重新安排，因而周某的工作不属于受国有投资主体的“委派”；而其以一名普通的图书发行员的身份，更不可能具有代表国有投资主体“安徽新华发行集团有限公司”行使监督、管理国有资产的职责。
因而，周某在某新华书店有限公司的工作明显不符合国家工作人员的“任职”条件及“职务”条件，不是国家工作人员。
（三）公诉机关指控周某构成贪污罪有误，本案只能以职务侵占罪对其定罪量刑。
由于周某不具备国家工作人员身份，不符合《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款所要求的贪污罪主体条件，公诉机关关于周某犯贪污罪的指控不能成立。依照《最高人民法院关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》：“在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。对其利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。”的规定，本案只能以职务侵占罪追究周某的刑事责任。
二、公诉机关指控周某将64866.10元据为己有证据不足，本案只能认定其侵占21261.25元。
对于周某将某新华书店有限公司2006年汇出的22997.57元折扣款扣留的事实，辩护人没有异议，但认为现有证据尚不足以证明周某将2005年的3笔共计45347.34元折扣款据为己有。
尽管周某将此三笔款分别汇入朱祥的帐户，直到2007年3月才将该款交到学校，并要求学校将收条日期提前到2005年的事实比较清楚，周某也供述称其将该款据为己有，但公诉机关并未提供其他证据来印证周某的供述。因而，涉及周某是否确实将该款据为己有的一些情节，包括：某新华书店有限公司的领导是否知道或者同意周某持有该款且未付学校、朱祥是否同意由周某持有该款，以及此款是否确实为周某从朱祥帐户提出、该款在2005年至2007年的确切去向等问题均仅仅依靠被告人周某本人的供述，没有任何其他证据印证。
在这种情况下，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十六条：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。”的规定，周某是否确实在2005年至2007年期间将此45347.34元据为己有这一情节依法不足以认定。
因此，本案仅能认定被告人周某将2006年汇出的22997.57元折扣款扣留。减去周某所缴纳的税款1736.32元，本案只能确定其侵占单位财产数额为21261.25元。
三、根据周某的罪行及认罪、悔罪态度，依法可予从轻处罚并符合适用缓刑的条件。
1、周某在本案中的法定刑应为五年以下有期徒刑或者拘役。
由于周某的行为依法应当认定为职务侵占罪，根据《最高人民法院关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，公诉机关指控卜周祥将64866.10元据为己有、辩护人认为周某仅侵占单位财产21261.25元，均属于数额较大的范围。因此，无论人民法院最终对于其犯罪数额如何认定，根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款规定，其法定刑均应为五年以下有期徒刑或者拘役。
2、周某主动退还了全部赃款，且有着很好的认罪态度，依法可以从轻处罚。
在案发后，被告人周某主动向司法机关退还了全部赃款。并且，周某从案发后一直到今天的庭审均有着很好的认罪态度，公诉人因此当庭提出了依法可对周某从轻处罚的建议，辩护人对此完全赞同。
3、被告人的罪行及情节符合我国《刑法》所规定的适用缓刑的条件。
《中华人民共和国刑法》第七十二条规定：“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。”鉴于被告人周某所犯罪行的法定刑为五年以下有期徒刑或者拘役，且具有主动退赃、自愿认罪等从轻处罚的情节，结合其以往无违法犯罪的前科，在犯罪后悔罪态度诚恳，适用缓刑显然不致再危害社会，完全符合适用缓刑的法定条件。
综上所述，辩护人建议人民法院对被告人周某从轻处罚并适用缓刑。
辩护人：安徽中天恒律师事务所
单玉成 律师
二00七年七月二日
2015-12-22 10:24:05 浏览：
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