部分指控不成立、减轻处罚——林某诈骗、贩卖毒品数罪改一罪

控方意见：

公诉机关指控被告人林某犯诈骗罪、贩卖毒品罪。

起诉书显示：林某连续两次以买车的名义向王某借款，共计6万元，借期一个月。并将租来的车谎称是其表姐所有，将其抵押给王某。后债务到期，林某未如期偿还车、款，其行为应以诈骗罪追究其刑事责任；林某受李易峰指使，在李贩卖毒品的过程中具有为其垫付、接收、保管毒品和毒资的行为，依法应以贩卖毒品罪追究其刑事责任。

辩护意见：

一、林某未能如期偿还车、款系因被刑拘所致，没有非法占有的故意与行为，因此不能认定其构成诈骗罪。

二、林某在毒品犯罪中属于从犯，依法可以从轻或者减轻处罚。

三、林某具有主观恶性小、初犯、自愿认罪、悔意诚恳等情节，可以酌情对其从轻处罚。

争议焦点：

一、林某未能如期偿还车、款的行为是否应当评价为诈骗。

本案中，林某未能如期还款是因为被刑拘所致，公诉机关未能出示相关证据而是以可能发生的事实来推测被告人“据为己有”的主观意图，未做到事实清楚，证据确实、充分。

二、林某在毒品犯罪中是否属于从犯、帮助犯。

三、林某具有初犯、悔罪等情节，结合在共同犯罪中的作用，依法能否对其从轻、减轻处罚。

判决结果：

一审法院采纳了辩护人的意见，对诈骗罪不予认定，对贩卖毒品罪减轻处罚。最终法院判决被告人林某犯贩卖毒品罪，系从犯，并且具有初犯、悔罪等情节，依法对其减轻处罚，判处其有期徒刑六年，并处罚金一万元。

辩护词

审判长、审判员：

安徽中天恒律师事务所依法接受本案被告人林某近亲属的委托并征得其本人的同意，指派我担任其辩护人参与本案的一审诉讼活动。为切实履行职责，维护被告人的合法权益，现根据本案事实及相关法律规定发表辩护意见如下：

一、公诉机关指控林某诈骗事实不清、证据不足，依法不能认定其行为构成诈骗罪。

（一）林某辩称其未能如期偿还车、款系因被刑拘所致，否认自己诈骗；因其辩解与本案事实一致，真实性明显不能排除。

自从公安机关对林某涉嫌诈骗罪侦查伊始，林某便坚持否认其具有骗取被害人车辆或者借款据为己有的目的。其租用车辆时预付了2000元租金，到期后按照租车惯例支付了全部租金后继续租用该车；之所以未能如期归还钱款取回车辆，是因归还期限未至时，其因涉嫌贩卖毒品罪被公安机关采取了强制措施，并非出于其本人意愿。

与其辩解相印证，本案卷宗材料表明：（1）作为借款人，林某与出借人约定的还款日期是２００９年７月１７日，但其于２００９年７月１５日便被公安机关采取强制措施，当时借款期限尚未届满。（２）汽车租赁方是于２００９年７月１８日合同到期后向公安机关报案，而此时林某已经被公安机关采取强制措施，并非外出逃避或者主动采取逃避债务其他行为。

因此，本案客观上显然不能排除林某辩解的真实性，

（二）根据本案事实，本案不能证明林某具有非法所有的故意与行为，因而无法认定其行为符合诈骗罪的构成要件。

根据我国《刑法》规定，诈骗罪作为侵财类犯罪，欺骗行为仅仅是其表现形式，本质特点则是非法占有他人财物。如果行为人仅仅采用了欺骗手段获取租借款物，但并不具有非法据为己有目的和行为，则不能构成诈骗。而本案事实表明：

1、林某在租赁车辆时提供的是真实身份信息；其将车辆抵押给张斌时也将提供了车辆的行驶证及保险单据，未隐瞒车辆的权属情况，也没有实施修改车辆发动机、车辆号码，更换车牌照等行为。张斌虽称林某在抵押该车时说该车是其表姐的，但因缺乏其他证据且与林某如实提供了车辆相关证照的事实不一致，依法不足以认定。

2、林某共计租赁车辆三台，除将此一台抵押借款之外，另外两台并未作不当处分，不能推定林某租车行为具有诈骗的故意。

3、由于林某在归还车、款的期限届满前因涉嫌犯罪被公安机关采取强制措施，其本人不仅丧失了偿还借款取回车辆的能力，也没有条件委托他人实施这一行为，本案显然不能排除其完全是因此客观原因不能如期归还借款及车辆。

4、林某在案发前并无逃避偿还债务、意图不归还车辆的行为，本案也没有证据能够表明林某在借款、租车过程中存在着不准备归还或者其他具有类似非法占有性质的行为。因此，公诉机关没有证据证明：如果林某未被采取强制措施，仍然不归还车辆和贷款，本案显然不能仅以有可能发生某种情况作为追究被告人刑事责任的理由。

尽管林某将车辆租到当天便对外抵押借款确实不妥，且其借款时可能存在着不真实陈述的情况，但只能体现出其行为的不负责任，不能推定其如果没有遭遇客观障碍，必然不归还他人的借款和车辆。

（三）根据《刑事诉讼法》事实清楚，证据确实、充分的证明要求，本案不能认定林某的行为构成诈骗罪。

《刑事诉讼法》第一百六十二条的规定，认定被告人有罪应当事实清楚，证据确实、充分；证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足，指控的犯罪不能成立的无罪判决，为认定被告人有罪设立了明确的证明标准。

最高人民法院等单位印发两个《证据规定》的通知提出：“办理其他刑事案件，参照《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》执行。”。而《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第五条则规定：“证据确实、充分是指：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）每一个定案的证据均已经法定程序查证属实；（三）证据与证据之间、证据与案件事实之间不存在矛盾或者矛盾得以合理排除；（四）共同犯罪案件中，被告人的地位、作用均已查清；（五）根据证据认定案件事实的过程符合逻辑和经验规则，由证据得出的结论为唯一结论。”

鉴于本案现有证据不能认定林某在未遭遇客观障碍的情况下，必然不归还他人借款及车辆，因而不能认定其具有骗取他人财物非法据为己有的目的，公诉机关提出其犯有诈骗罪的指控不能成立。

二、林某在毒品犯罪中属于从犯，依法可以从轻或者减轻处罚。

(一)林某等人在同案被告人的策划、指使下分别实施了不同的犯罪行为，均居于从属、次要的地位。

本案所涉及的毒品犯罪是由李易峰指使、策划，其他被告人在李易峰安排下分别实施了下列的犯罪行为：

1、汪洋实施了购买毒品的行为，包括联系能够购买到毒品的余姚人、按照李易峰的安排从林某处取款，然后和余姚人共同到阜阳参与购买毒品，将毒品带回淮北交付给李易峰。

2、林某在为李易峰提供帐户时是否知道其用于贩卖毒品在证据上不能相互印证，依法不足以认定。但其帮助李易峰将购买毒品的现金交付汪洋并垫付了部分资金，在购买毒品后实施了帮助保管、转移毒品的行为是事实。

3、李红侠则在李易峰的安排下将毒品运送往苏州，并邀集了李星、李向阳共同前往苏州“放货”，在尚未进入高速公路时被公安机关抓获。

前述人员参与了贩卖毒品的犯罪，但均受到他人指使，不是毒品的所有人，因而均属于从属、次要的地位。

(二)根据林某等人在共同犯罪中的作用及地位，依照相关司法解释应当认定其为从犯。

《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》九、“毒品案件的共同犯罪问题”规定：“一是要正确区分主犯和从犯。区分主犯和从犯，应当以各共同犯罪人在毒品共同犯罪中的地位和作用为根据。要从犯意提起、具体行为分工、出资和实际分得毒赃多少以及共犯之间相互关系等方面，比较各个共同犯罪人在共同犯罪中的地位和作用。在毒品共同犯罪中，为主出资者、毒品所有者或者起意、策划、纠集、组织、雇佣、指使他人参与犯罪以及其他起主要作用的是主犯；起次要或者辅助作用的是从犯。受雇佣、受指使实施毒品犯罪的，应根据其在犯罪中实际发挥的作用具体认定为主犯或者从犯。”

由于林某等人在本案中属于受人指使的地位，且在本案所涉及的毒品犯罪诸多环节中，介入的仅仅是共同犯罪的部分环节，不是为主出资者、毒品所有者或者起意、策划、纠集、组织、雇佣、指使他人参与犯罪者，因而应当认定为本案从犯，依法予以从轻或者减轻处罚。

4、林某实施的均是帮助行为，没有直接参与毒品交易，在本案中的作用相对又小于其他被告人。

林某在本案中垫付部分毒资的行为是其本人犯罪行为中相对较重的情节，但其仅仅是将毒资交付给同案被告人汪洋，而汪洋亦是受到被告人李易峰的指使，林某的行为并非与他人直接进行毒品交易。至于林某在本案中所参与的其他共同犯罪行为，更与毒品交易没有直接关系，均是“帮助”行为，不是毒品交易的“实行”行为。与此相比较，被告人汪洋参与毒品的购进、被告人李红侠将毒品运送往苏州“放货”，均是直接交易毒品的“实行”行为。

据此，辩护人认为林某在共同犯罪中属于“帮助犯”，其作用相对小于其他属于从犯地位的被告人，希望人民法院在确认被告人责任大小的顺序上予以适当调整。

三、林某还具有其他依法酌情从轻处罚的情节。

1、林某在本身并无谋取利益目的的情况下参与实施了犯罪，这与其交友不慎并受到不良影响有直接的关系，说明了其本人的主观恶性不强。

2、林某无犯罪前科，以往也无违法行为，本案对其从轻处罚不至于产生社会危险性。

3、林某在归案后能够如实供述自己的犯罪行为，且在庭审中自愿认罪、悔过态度明显，依法可以酌情对其从轻处罚。

综上所述，由于公诉机关指控林某诈骗事实不清、证据不足，人民法院应当不予认定。因其在贩卖毒品罪中系从犯，且主观恶性不强、无前往，并能够自愿认罪且悔意诚恳，对其减轻处罚不至于危害社会且有利于实现刑罚惩处与教育相结合的目的，故此辩护人建议人民法院对其减轻处罚。

以上意见请合议庭充分考虑。

辩护人：安徽中天恒律师事务所

单玉成律师

二零一零年七月七日